Как известно, медиация представляет собой перспективную форму разрешения правовых конфликтов во внесудебном порядке и состоит в переговорах между спорящими сторонами при участии и под руководством нейтрального третьего лица - посредника, не имеющего при этом права выносить обязательное для сторон решение.

 

--------------------------------

<1> См. подробнее: Зайцев А.М., Кузнецов Н.В., Савельева Т.Л. Негосударственные процедуры урегулирования правовых споров. Саратов, 2000. С. 38; Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. 2004. N 12. С. 123; Носырева Е.М. Альтернативное разрешение гражданско-правовых споров в США: автореф. дис. ...д. ю. н. Воронеж, 2001. С. 56; Шатихина Н.С. Институт медиации в российском уголовном праве: дис. ...к. ю. н. СПб., 2004; Калдина М. Медиация как альтернативный способ разрешения коммерческих споров // Коллегия. 2005. N N 1 - 3. С. 52 - 53 и др.

В Западной Европе для описания порядка разрешения спорных ситуаций без обращения в суд используется термин "медиация", от латинского прилагательного medius - занимающий середину между двумя точками зрения либо сторонами, предлагающий средний путь, держащийся нейтрально, беспристрастно. При медиации достигается сочетание двух элементов: высокой автономии сторон и значительных гарантий по выработке общей позиции и достижению взаимовыгодного результата, для чего стороны наделяют определенным объемом правомочий третье лицо - медиатора. Медиатор сопровождает стороны на пути разрешения конфликта, он может собирать и воспроизводить информацию, разделять и обобщать ее, обозначать перспективы, создавать соответствующую атмосферу, способствует возникновению взаимопонимания сторон - стороны сами должны ликвидировать конфликт в рамках их собственной позиции. Медиация представляет собой самостоятельное разрешение конфликта сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора. В Германии допускается осуществление функций медиатора нотариусами в рамках оказания юридической помощи. На основе принципов беспристрастности, нотариальной тайны и ответственности за результат нотариусы осуществляют функции медиатора как при удостоверении актов, так и при проведении специальных примирительных процедур (например, при некоторых категориях споров, связанных с вещными правами, наследованием, при выступлении в роли посредника по досудебному урегулированию спора, в том случае, если это устанавливается законодательством земли Германии и т.п.). Автор отмечает возможность участия нотариусов Российской Федерации в качестве посредников (медиаторов) при разрешении споров, вытекающих, в частности, из брачно-семейных, жилищных, наследственных правоотношений <2>.

--------------------------------

<2> См.: Алферов И.А. Нотариальная форма защиты и охраны права и законного интереса: автореф. дис. ...к. ю. н. М., 2007. С. 16 - 17.

Основополагающими принципами медиации являются: добровольность; добросовестность и беспристрастность посредника; полный контроль сторон за результатами процедуры; неконфронтационный характер процедуры; конфиденциальность; обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора.

Принципы медиации, а также такие характерные для медиации и медиатора черты, как соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, независимость от других лиц, повышенная ответственность за свои действия и ряд других, органически присущи нотариальной деятельности.

Так, в частности, анализируя потенциал развития процедур медиации в нотариальной практике, следует отметить, что современный российский нотариат предоставляет все возможности, необходимые для соблюдения и полного раскрытия в процедуре медиации ее основополагающих принципов. Преимущества проведения процедуры медиации при участии нотариуса по сравнению с разрешением спора сторонами самостоятельно, с привлечением каждой из них юристов или в судебном порядке, состоят, по мнению исследователей, в следующем:

- быстрота и невысокий размер издержек по сравнению с разрешением спора в судебном порядке;

- высокий потенциал добровольной исполнимости достигнутого соглашения в силу авторитета, а в ряде случаев и исполнительной силы нотариального акта, а также вследствие самостоятельности сторон в процессе достижения согласия и высокой степени их влияния на результат;

- обеспечение конфиденциальности процесса достижения согласия, а также создание гарантий для сохранения здоровой морально-психологической атмосферы в отношениях сторон после достижения результата.

Учитывая отсутствие на сегодняшнем этапе развития нотариального права единой научной концепции по вопросу понятия и сущности медиации в нотариальной практике, И.Н. Черемных прогнозирует следующие перспективы участия российских нотариусов в процедурах медиации, имеющие на сегодня характер научной концепции <3>:

1. Разработка научного подхода к процедурам медиации в нотариальной практике.

--------------------------------

<3> Черемных И.Н. Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности: автореф. дис. ...д. ю. н. М., 2007. С. 45 - 46.

2. Законодательное закрепление выработанной концепции медиации нотариальной практикой.

В целом можно наблюдать повышение интереса к так называемому предупредительному (превентивному) правосудию как деятельности, предупреждающей обращение в суд по вопросам, которые можно решить без судебного разбирательства путем оформления правового документа от имени Российской Федерации, придавая ему в ряде случаев юридическую силу, равную по юридической значимости судебному документу, а также деятельность по защите прав граждан и юридических лиц уже на стадии судебного рассмотрения и разрешения спора, когда обращения к правосудию избежать не удалось. В данном случае действия нотариуса направлены на содействие полному и всестороннему исследованию обстоятельств дела, оптимизируя процесс доказывания, облегчая и упрощая деятельность правосудия.

Заслуживает внимания обозначение нотариата в качестве института превентивного (предупредительного) правосудия <4>. На взаимосвязь институтов нотариата и судебной власти обращалось внимание многих исследователей, еще во времена римского права говорили, что, когда работает нотариус, суд отдыхает <5>.

--------------------------------

<4> См., напр.: Жуйков В. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия // Рос. юстиция. 1998. N 6; Жуйков В. Нотариат "разгружает" суды // Рос. юстиция. 2000. N 3; Клячин Е.Н. О работе нотариусов, составляющей мирную альтернативу правосудию: Интервью с Президентом Федеральной нотариальной палаты // Законодательство. 2003. N 10 и др.

<5> См., например: Мурадьян Э.М. Нотариальные и судебные процедуры. М.: Юрист, 2006.

Следует подчеркнуть, что выполнение нотариатом функции органа предупредительного правосудия никоим образом не подменяет собой деятельность суда по осуществлению правосудия, в частности институт нотариата не осуществляет правосудие и имеет четкое отличие от органов судебной системы по компетенции <6>.

--------------------------------

<6> Черемных И.Н. Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности: автореф. дис. .д. ю. н. М., 2007. С. 48.

В качестве органа превентивного, предупредительного правосудия институт нотариата выполняет следующие основные функции по обеспечению и защите прав граждан и юридических лиц:

- обеспечивает возможность принудительного исполнения обязательств без обращения в суд;

- способствует формированию и четкому закреплению взаимных прав и обязанностей субъектов гражданских правоотношений, внося в них определенность, юридическую непротиворечивость, а также придавая им официальный характер.

Осуществляя содействие разрешению правовых конфликтов, нотариусы:

- обеспечивают доказательства, необходимые в случае возникновения дела в судах или административных органах;

- создают предпосылки для выдачи судом судебного приказа;

- обеспечивают формирование непротиворечивой и полной доказательственной базы для разрешения дела (в силу официального характера нотариальных актов и путем участия в деле в качестве свидетелей и третьих лиц).

В целях совершенствования роли нотариуса в предупреждении правовых конфликтов многие исследователи полагают целесообразным:

а) законодательно закрепить необходимость ведения нотариусом протоколов по процедуре совершения отдельных видов нотариальных действий;

б) предоставить нотариусу полномочия по удостоверению односторонних заявлений или двухсторонних соглашений сторон гражданско-правового спора, находящегося на рассмотрении суда, по отдельным процессуальным вопросам;

в) распространить деятельность нотариата как органа превентивного правосудия не только на гражданскую, но и на другие сферы судопроизводства, в частности на уголовное судопроизводство.

В этом плане состоявшийся еще осенью 2001 г. XXIII Конгресс Международного союза латинского нотариата среди главных проблем латинского нотариата на рубеже веков выделил вопросы о превентивной функции нотариуса и ее инструментах (совет, медиация, арбитраж); созидательной роли нотариата в законодательной и повседневной юридической практике; международном обращении нотариальных документов <7>. Превентивная функция реализуется нотариусом путем дачи советов, медиации, участия в арбитражном урегулировании разногласий. Основным и естественным средством предупреждения правовых конфликтов нотариусом является его совет. Он представляет собой специфическое проявление законных полномочий нотариуса и направлен на информирование клиента обо всех аспектах юридической ситуации, обеспечивая тем самым выявление и надлежащую реализацию воли сторон. Удостоверительная функция нотариуса теряет всякий смысл, не будучи сопровождена его обязанностью дачи совета, превращая нотариуса в робота, а создаваемые им документы в юридические скелеты, лишенные живого содержания. Совет дается нотариусом с соблюдением правопорядка (что характеризует публичную сторону его функций) и одновременно в духе обеспечения частных интересов участников юридического рынка (что характеризует либеральный, частный характер его функций). Поэтому совет нотариуса должен быть всегда беспристрастен, независим, в то же время подчинен законным желаниям потребителя юридических услуг.

--------------------------------

<7> См.: Медведев И.Г. Современный латинский нотариат: обзор последних решений // http://www.notiss.ru/usrimg/discours.htm.

В отличие от представителей ряда других юридических профессий нотариус должен принимать во внимание все правовые и социально-экономические аспекты дела, интересы всех без исключения его участников, общества в целом, действуя стратегически и многосторонне. Он должен избегать одностороннего подхода, исходя из временных или тактических целей. Также совет нотариуса отличает особая, повышенная ответственность нотариуса за его содержание. Нотариус - не простой поставщик правовой информации, но гарант ее законности, относимости и достоверности.

Таким образом, одним из актуальных средств предупреждения и разрешения правовых конфликтов в мировой юридической практике становятся медиативные процедуры, медиация, и нотариусам следует активно брать их на вооружение. Концепция медиации предполагает, что стороны конфликта обращаются за содействием в разрешении спора к помощи нейтрального медиатора, который с использованием мирных процедур и специально адаптированных техник помогает сторонам самостоятельно найти решение конфликта. Здесь именно стороны с помощью медиатора вырабатывают "собственное" решение конфликта, а не принимают его со стороны, от третьего лица (как при процедурах посредничества).

Необходимыми требованиями к персоне медиатора, помимо наличия соответствующего уровня правовых знаний и владения методами медиации, являются соблюдение абсолютного нейтралитета и беспристрастности, полная независимость от кого бы то ни было, сочетание частных и публичных начал правового статуса, повышенная ответственность. Нетрудно заметить, что в своем большинстве все эти качества естественным образом характеризуют нотариальную профессию. Поэтому нотариус, который в силу своих профессиональных обязанностей должен приводить зачастую различные интересы сторон к одному знаменателю, более представителей других юридических профессий предназначен быть медиатором. В то же время осуществление функций по медиации требует наличия у нотариуса дополнительных качеств, прежде всего специальных познаний.

Участие нотариуса в медиативных процедурах тем предпочтительнее, что оформление результатов достигнутых соглашений нотариусом-медиатором придает им дополнительные устойчивость и неоспоримость, обеспечивая одновременно необходимую конфиденциальность внесудебным контактам сторон. Кроме того, будучи по общему правилу исполнимым помимо всякого судебного или иного подтверждения, нотариальный акт, закрепляющий достигнутое при помощи нотариуса-медиатора соглашение, окончательно завершает конфликт.

В то же время очевидно, что особый правовой статус нотариусов, наличие у них большого практического опыта и высокого уровня правовых знаний способствуют их участию в качестве не только секретарей, но и арбитров третейских судов. Поэтому национальным нотариатам было рекомендовано учредить на постоянной основе институциональные арбитражи, компетентные по спорам как между клиентами, так и между нотариусами.

Что касается адвокатской деятельности, то здесь применение института медиации имеет весьма специфические особенности. В частности, для адвоката этот способ разрешения правовых конфликтов приемлем только в том случае, если сам адвокат является медиатором и не оказывает, а также ранее не оказывал кому-либо из спорящих сторон юридическую помощь <8>. В противном случае адвокат может лишь дать совет своему клиенту обратиться за разрешением правового конфликта к независимому нейтральному посреднику, но сам таковым уже быть не может. Как следует из принципов медиации, медиатор должен быть нейтральным. Трудно представить себе адвоката, оказывающего юридическую помощь своему клиенту и получившего гонорар, который бы беспристрастно провел медиацию между самим клиентом и его оппонентом. Кроме того, невозможно сохранить конфиденциальность такому адвокату в дальнейшем в случае недостижения желаемого результата. Всегда будет соблазн использовать полученную в ходе проведения медиации информацию для обоснования позиции своего клиента.

--------------------------------

<8> См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 202.

Кодекс профессиональной этики адвоката запрещает адвокату быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу (п. 1 ст. 11) <9>. Однако этот документ не запрещает адвокатам способствовать примирению сторон с разными интересами, а наоборот, закрепляет эту возможность (п. 1 ст. 11). Исследователям в этом плане представляется, что способствовать примирению сторон адвокат может путем участия в переговорах в качестве независимого нейтрального посредника, т.е. медиатора, с соблюдением всех вышеуказанных принципов. Причем если адвокат участвовал в деле в качестве посредника, то он в дальнейшем не имеет права принимать поручение на оказание юридических услуг от одной из спорящих сторон (п. 2 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).

--------------------------------

<9> Кодекс профессиональной этики адвоката. Принят Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (ред. от 08.04.2005) // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2005. N N 4 - 5.

К сожалению, в настоящее время в России еще не развит этот способ разрешения правовых конфликтов. Нет соответствующих фирм или адвокатских образований, которые бы постоянно на профессиональной основе оказывали посреднические услуги. Также нет и доступных образовательных учреждений, которые бы готовили адвокатов к проведению посреднических процедур. И самое главное, в России среди адвокатов и других юристов еще не сформировалось мировоззрение, охватывающее концепцию сотрудничества при разрешении правовых конфликтов. Российские адвокаты в силу специфики имеющегося законодательства и многих других причин традиционно за разрешением правового спора обращаются в суд, где процедура никак не способствует сохранению отношений между спорящими сторонами и, как правило, не влечет за собой принятия взаимоприемлемого решения.

Таким образом, в России активно развивается такой способ разрешения правовых конфликтов, как медиация. Некоторые исследователи делают вывод о том, что российские адвокаты в силу отсутствия в законодательстве специальных норм за разрешением правового спора традиционно обращаются в суд, где процедура не способствует сохранению отношений между спорящими сторонами и, как правило, не влечет за собой принятия взаимоприемлемого решения <10>. Автор статьи, однако, не может в полном объеме разделить данное утверждение, ибо суд также заинтересован в мирном разрешении любого социального конфликта. Другой вопрос, что возможности самого суда, прежде всего связанные с жесткой регламентацией процессуальным законодательством сроков рассмотрения дел, не позволяют суду уделить необходимое и достаточное внимание процедуре примирения сторон. Как думается, было бы целесообразным закрепить в арбитражном и гражданском законодательстве положение о том, что при наличии волеизъявления сторон на реализацию примирительных процедур сроки рассмотрения дела соответственно увеличиваются. Кроме того, видится обоснованным закрепить в законе право адвоката обратиться в суд с заявлением в интересах своего доверителя не в порядке искового (особого и т.д.) производства, а в целях примирения сторон и соответственно дополнить разд. II Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации подразделом V "Примирительное производство", в котором не только указать на "содействие суда в урегулировании спора", как в Арбитражном процессуальном кодексе, но и дать конкретный перечень мер, принимаемых судом для примирения сторон, включающий консультации с адвокатом, обсуждение проекта мирового соглашения.

--------------------------------

<10> См.: Вайпан В.А Конфликт интересов в адвокатской деятельности: комментарий к статье 11 Кодекса профессиональной этики адвоката // Право и экономика. 2007. N 6. С. 34 - 35.

 

О.В.Ситникова

Помощник нотариуса г. Москвы, соискатель РААН

Источник: "Налоги" (газета), 2009, N 9 (Подписано в печать 06.03.2009)