Тема статьи выбрана нами не случайно и обосновывается распространенностью предварительного договора в юридической деятельности, редкостью научных исследований по этому вопросу, противоречивостью судебной практики и достаточно большим количеством споров, возникающих при исполнении предварительного договора.
В деятельности агентств недвижимости повсеместно применяется договор, целью которого является правовое закрепление отношений потенциальных сторон договора купли-продажи недвижимости до момента его заключения. Помимо этого, многие организации применяют предварительный договор при приобретении объектов недвижимости. Во многих случаях в условия таких договоров включаются соглашения о задатке. При всем разнообразии названий таких договоров (предварительный договор, договор о задатке, соглашение о задатке и т.п.) толкование его условий позволяет квалифицировать его как предварительный договор (ст. 429 ГК РФ) с соглашением о задатке (ст. 380 ГК РФ).
Нетрудно заметить, что конструкция предварительного договора купли-продажи недвижимости с соглашением о задатке представляет собой смешанный договор (ст. 421 ГК РФ), к которому применяются нормы о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. При этом многие юристы полагают, что исполнение предварительного договора обеспечивается соглашением о задатке, которое включается в содержание предварительного договора <1>.
--------------------------------
<1> Автору не раз приходилось сталкиваться с подобным мнением, работая юрисконсультом агентства недвижимости.
Такая правовая позиция разделяется и некоторыми авторитетными учеными-цивилистами, которые указывают в своих работах на то, что задаток как обеспечение исполнения обязательств по предварительному договору может применяться в его рамках <2>. Однако автор полагает, что по действующему законодательству исполнение предварительного договора не может обеспечиваться задатком и более того, задаток не может быть применим в предварительном договоре. Существование таких договорных конструкций, как предварительный договор с соглашением о задатке, в практике объясняется заблуждением относительно сущности предварительного договора и сущности задатка.
--------------------------------
<2> См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М.: Дело, 2002. С. 476; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание дополнительное стереотипное. М.: Статут, 2002. С. 602.
Законодательство содержит понятие предварительного договора (ст. 429 ГК РФ). По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Для более глубокого усвоения сути предварительного договора необходимо определить характерные признаки обязательства, которое возникает из него.
Ни у кого не возникает сомнений, что сутью обязательства, порождаемого предварительным договором, являются взаимные обязанности сторон по заключению в будущем основного договора на условиях, которые предусмотрены предварительным договором <3>. Иными словами, единственное обязательство, которое может возникнуть из предварительного договора, - это взаимные обязанности сторон заключить договор в будущем.
--------------------------------
<3> См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М.: Дело, 2002. С. 473; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание дополнительное стереотипное. М.: Статут, 2002. С. 231.
Это обязательство обладает признаком взаимности (двусторонности), поскольку каждая из сторон договора несет обязанность в пользу другой и одновременно имеет право с нее требовать исполнения (п. 2 ст. 308 ГК РФ). Другими словами, каждая из сторон предварительного договора обязуется перед другой стороной заключить в будущем договор. Таким образом, характерной чертой обязательства, вытекающего из предварительного договора, является не просто взаимность, а взаимная идентичность обязанностей сторон по заключению в будущем основного договора.
Другой характерной чертой обязательства, возникающего из предварительного договора, является его безвозмездность. Согласно ст. 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.
Проанализировав указанные выше понятия возмездности (безвозмездности) (ст. 423 ГК РФ) и предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), можно утверждать, что предварительный договор и обязательство, порождаемое им, безвозмездны, поскольку исполнение обязанностей сторон по заключению основного договора не обусловлено каким-либо встречным предоставлением или платой со стороны контрагента. Под встречным предоставлением при этом мы подразумеваем предоставление какого-либо товара (вещи) или услуги <4>. То есть предметом обязательства, порождаемого предварительным договором, являются действия сторон по заключению основного договора, но никак не имущество, деньги, блага или какие-либо действия по передаче денег или имущества. Следует присоединиться к утверждению профессора К.И. Скловского о том, что "предварительный договор в буквальном смысле неимущественный и сфера действия предварительного договора - приготовление к конкретному соглашению, как правило, имущественного характера" <5>.
--------------------------------
<4> См.: Садиков О.Н. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой. М., 2005. С. 807.
<5> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М.: Дело, 2002. С. 473.
Необходимо указать еще на одну немаловажную особенность предварительного договора. Конструкция предварительного договора уже предусмотрена законом и, по сути, представляет собой отдельный вид обязательства. Однако обязательство это особого рода, так как предметом его является не вещь (товар), не работа или услуга и даже не действие вследствие причинения вреда или неосновательного обогащения. Обязательство это исключительно относится к заключению договора и, вероятнее всего, именно поэтому помещено в общие положения о договоре, а не в отдельные виды обязательств. Более того, обязательство, возникающее из предварительного договора, установлено в законодательстве императивно (неизменно).
Норма ст. 429 ГК РФ представляет собой продукт публичного начала в гражданском праве. Здесь законодатель предоставляет выбрать лишь строго определенную модель договора и как бы пассивно запрещает включать в модель предварительного договора определенные условия о встречном предоставлении или плате. То есть, закрепляя понятие предварительного договора в законодательстве, орган законодательной власти преследует ту же цель, что и в установлении моделей отдельных видов обязательств части второй ГК РФ. Норма ст. 429 ГК РФ дает возможность четко понять, что предварительный договор не может и не должен содержать какое-либо дополнительное обязательство о встречном предоставлении или плате (денежном обязательстве) в силу своего существа, цели своего появления в законодательстве - обязать стороны заключить в будущем договор на условиях предварительного.
Необходимо сознавать, что даже если стороны договора решат отступить от императивной нормы, воспользовавшись принципом свободы договора, и заключат предварительный договор, содержащий обязательство о каком-либо встречном предоставлении, то данное условие вступит в противоречие с законом (ст. 422 ГК РФ) и будет недействительно (ст. 168 ГК РФ). В лучшем случае такой договор будет рассматриваться как смешанный, в содержании которого имеется обязательство из предварительного договора и обязательство по передаче денежной суммы, природа которого будет квалифицирована отдельно от обязательства предварительного договора как залог, заем, кредит или неосновательное обогащение.
Так, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа по делу N Ф04-644/2007(32025-А70-17) от 1 марта 2007 г. указал, что суд первой инстанции обоснованно признал недействительными пункты предварительного договора, в силу которых одна сторона перечислила другой денежную сумму в качестве задатка в счет платежей по предварительному договору. При этом суд в качестве основания признания пункта договора недействительным сослался на ст. 168 ГК РФ, а переданную денежную сумму расценил как предварительную оплату. Суд апелляционной инстанции по этому же делу указал, что предварительный договор не порождает денежных обязательств и функции задатка в рамках указанного договора реализованы быть не могут <6>.
--------------------------------
<6> Правовая система "КонсультантПлюс".
Подводя итог всем перечисленным признакам и доводам, которые относятся к обязательству, возникающему из предварительного договора, можно указать, что оно представляет собой отдельный вид обязательства, отличается взаимностью и безвозмездностью (безденежностью). Безвозмездность эта вытекает из сущности предварительного договора, императивно установлена законом и не может быть изменена даже исходя из принципа свободы договора, так как любая свобода имеет свои пределы, ограниченные законом.
Определение задатка представлено в ст. 380 ГК РФ. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. При анализе нормы ст. 380 ГК РФ четко отслеживаются несколько особенностей (признаков) задатка в действующем законодательстве, которые являются общеизвестными <7>. Необходимо, однако, помнить, что исходя из императивной нормы закона, выраженной в ст. 380 ГК РФ, для признания денежной суммы задатком необходимо наличие всех этих признаков одновременно. Только в этом случае денежная сумма юридически квалифицируется как задаток. При отсутствии хотя бы одного из них денежная сумма должна быть квалифицирована с учетом конкретных обстоятельств как аванс, залог, заем, кредит или неосновательное обогащение.
--------------------------------
<7> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание дополнительное стереотипное. М.: Статут, 2002. С. 603.
Для нашего исследования наиболее важной специфической чертой задатка является то, что задаток вносится в счет причитающихся платежей по заключаемому сторонами договору, т.е. задатком может быть обеспечено только исполнение денежного обязательства. Эта особенность задатка как одного из способов обеспечения исполнения обязательства не вызывает ни у кого сомнения <8>.
--------------------------------
<8> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание дополнительное стереотипное. М.: Статут, 2002. С. 604; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского Гражданского права. Т. 2. С. 291.
Рассуждая о задатке, Г.Ф. Шершеневич указывает: "Задатком называется производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица другому за исполнение условленного действия. Задаток возможен в тех обязательственных отношениях, в которых одно лицо обязывается уплатить другому денежную сумму. Задаток составляет предварительное исполнение, уплату части ранее того времени, когда должно быть уплачено все" <9>.
--------------------------------
<9> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 292.
Денежным обязательством является обязательство, предметом которого служат денежные знаки как таковые <10>. Если обратиться к отдельным видам обязательств, предусмотренных ГК РФ, то можно безошибочно выявить обязательства, которые содержат в своей модели денежное обязательство либо целиком представляют собой таковое. Так, например, обязательство купли-продажи содержит в своей модели денежное обязательство покупателя перед продавцом об оплате переданной в собственность вещи (ст. 454 ГК РФ), а обязательство займа или кредита целиком представляет собой денежное обязательство (ст. 807, 819 ГК РФ).
--------------------------------
<10> Более подробно см.: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004.
Подытожив изложенное, можно указать, что по действующему законодательству задаток для признания таковым должен обладать всеми признаками, перечисленными в ст. 380 ГК РФ. При этом задаток применяется как обеспечение исполнения обязательств исключительно в тех обязательствах, которые содержат в своей модели денежные обязательства или целиком представляют собой денежное обязательство.
В научной литературе единого мнения о возможности применения задатка в конструкции предварительного договора не сложилось. Профессор К.И. Скловский полагает, что "именно предварительный договор как действительное обязательство хорошо обеспечивается задатком" <11>. Этой же позиции придерживаются М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, указывающие в своей научной работе, что действующий ГК РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора <12>.
--------------------------------
<11> Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практ. пособие. 3-е изд. М.: Дело, 2002. С. 476.
<12> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание дополнительное стереотипное. М.: Статут, 2002. С. 602.
О наличии иного мнения свидетельствует вышедший в свет совместный труд судей Верховного Суда РФ <13>. Н.К. Толчеев, в частности, указывает: "Задатком обеспечивается не обязательство по заключению договора (ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР), а обязательство об уплате суммы по заключенному договору. Одно только намерение заключить в будущем договор (ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР) не означает возникновения обязательства по уплате платежей" (выделено мной. - Авт.).
--------------------------------
<13> См.: Настольная книга судьи по гражданским делам / А.Ф. Ефимов (и др.); Под ред. Н.К. Толчеева. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Проспект, 2008. С. 319.
Судебная практика, так же как и научная доктрина, не выработала единообразного подхода к решению вопроса о возможности применения задатка в конструкции предварительного договора. По мнению автора, наиболее правильно отражает сущность предварительного договора и задатка практика Арбитражного суда Западно-Сибирского округа <14>. Практика арбитражных судов иных округов не разделяет то понимание предварительного договора и задатка, которое изложено в настоящей работе <15>.
--------------------------------
<14> См.: Правовая система "Консультант Плюс".
<15> См.: Там же.
Правовая позиция, высказанная К.И. Скловским, М.И. Брагинским и В.В. Витрянским, представляется нам сомнительной. Оперевшись на доводы, изложенные в настоящей работе, нетрудно заметить шаткость такой позиции. Так как предварительный договор безвозмездный и не содержит в своей модели денежного обязательства, его исполнение не может обеспечиваться задатком, который применим исключительно в денежных обязательствах.
Показательным делом в этом отношении является дело N Ф04/3281-399/А67-2004, рассмотренное кассационной инстанцией ФАС Западно-Сибирского округа <16>. Между сторонами был заключен предварительный договор купли-продажи недвижимости, в котором имелось условие о передаче денежной суммы (задатка) в обеспечение его исполнения. Причиной судебного разбирательства явилось неисполнение условий предварительного договора потенциальным продавцом объекта недвижимости, в результате которого потенциальным покупателем были заявлены исковые требования о взыскании двойной суммы задатка.
--------------------------------
<16> См.: Там же.
Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд указал следующее. В соответствии со ст. 429 ГК РФ предварительный договор порождает только обязательство заключить основной договор в будущем. В пунктах договора стороны со ссылкой на ст. 380, 381 ГК РФ предусмотрено, что истец перечисляет сумму задатка в обеспечение заключения договора купли-продажи (обеспечивается исполнение самого предварительного договора). Кроме того, в будущем основном договоре он выполнит платежную функцию. Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ задаток выполняет обеспечительную функцию и может использоваться только в денежных обязательствах. Как было указано выше, предварительный договор не порождает имущественных (денежных) обязательств.
Следовательно, в рамках данного договора функции задатка, предусмотренные в ст. 380 ГК РФ, реализованы быть не могут. Указание в договоре на то, что переданная будущим покупателем будущему продавцу сумма при совершении предварительного договора засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, поскольку основной договор еще не заключен.
Довод заявителя жалобы о том, что согласие о задатке может существовать независимо от договора купли-продажи, не соответствует ст. 380 ГК РФ. При таких обстоятельствах условия договора от 3 февраля 2003 г. о задатке не соответствуют требованиям закона.
В высказанной М.И. Брагинским и В.В. Витрянским позиции о возможности применения задатка в конструкции предварительного договора прослеживается неуверенность, которая вызвана обстоятельством, описанным в их совместной работе. Так, они указывают, что в дореволюционном законодательстве содержалась специальная норма, которая предусматривала обеспечение исполнения предварительного договора задатком <17>. Указывая в своей работе на это обстоятельство, ученые не анализируют причину появления этой специальной нормы <18>. Между тем что-то побудило дореволюционных цивилистов специально оговорить возможность применения задатка в предварительном договоре и не просто оговорить, а законодательно закрепить это.
--------------------------------
<17> См.: Гражданское уложение. Проект Высочайше Учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. Том второй / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 200.
<18> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Издание дополнительное стереотипное. М.: Статут, 2002. С. 602.
Можно предположить, что ученые-цивилисты, разрабатывавшие проект Гражданского уложения, осознавали невозможность применения задатка в предварительном договоре по причине того, что предварительный договор не содержит денежного обязательства, однако решили распространить применение задатка и на предварительный договор, специально оговорив это в законе.
По мнению автора статьи, действующее законодательство не позволяет применять задаток в предварительном договоре по причине его безвозмездности (безденежности) до тех пор, пока в современном законодательстве не будет предусмотрена специальная норма о возможности применения задатка в рамках предварительного договора.
В заключение исследования целесообразно указать, что каждому обязательству, которое предусмотрено российским законодательством, соответствуют определенные способы обеспечения исполнения этих обязательств, не противоречащие сути обязательства.
Троенко А.С., юрисконсульт агентства недвижимости
