Кошелева
Валентина Викторовна,
Институт госзакупок РАГС,
ведущий юрисконсульт
ОТДЕЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ
ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО
ИЛИ МУНИЦИПАЛЬНОГО КОНТРАКТА

С принятием Федерального закона «О размещении заказов на по ставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 г. № 94ФЗ (далее – За
кон) законодателем было предоставлено право (а в некоторых случаях, зависящих от цены контракта, – обязанность) государст венным и муниципальным заказчикам применять обеспечительные
меры по исполнению контракта.
Нормами ст. 29 и 38 Закона установлено, что если конкурсной документацией (документацией об аукционе) было предусмотрено обеспечение исполнения контракта, то контракт заключается только
после предоставления такого обеспечения. К числу обеспечительных мер исполнения контракта отнесены:
– безотзывная банковская гарантия;
– страхование ответственности по контракту;
– передача заказчику в залог денежных средств, в том числе
в форме вклада (депозита).
Институт обеспечения исполнения обязательств известен гражданскому законодательству достаточно давно и широко применяется на практике. Способы обеспечения обязательств служат средством
минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства контрагентом и имеют своей целью предотвращение либо уменьшение размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) своего обязательства по договору.
Тем не менее как заказчики, так и поставщики (исполнители, подрядчики) сталкиваются с множеством сложностей и проблем, касающихся вопросов применения при заключении и исполнении
государственного или муниципального контракта обеспечительных мер. В Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) вопросам обеспечения посвящена гл. 23. При этом используется термин «обеспечение исполнения обязательств» в отличие от термина «обеспечение исполнения контракта», который содержится в Законе. Но, тем не менее, эти два термина можно считать равно значными в силу того, что в ст. 38 Закона упоминается именно об обеспечении исполнения обязательств: «Способ обеспечения исполнения обязательства из перечисленных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно».
Следует отметить, что обеспечительное обязательство по своей природе, как правило, является акцессорным (т.е. дополнительным) по отношению к основному обязательству (за исключением банков
ской гарантии), поэтому недействительность обеспечительного обязательства никогда не влечет недействительности основного, а недействительность основного обязательства, напротив, по общему
правилу влечет недействительность обеспечительного обязательства, если иное не предусмотрено законом, как это имеет место в случае банковской гарантии согласно ст. 376 ГК РФ. Обеспечительное
обязательство существует лишь постольку, поскольку существует основное обязательство.
Являясь акцессорными, обеспечительные обязательства по времени не могут и не должны возникать ранее основного обязательства. То есть сначала необходимо заключить государственный или
муниципальный контракт, а уже затем договор на обеспечение исполнения обязательств. Тем не менее по нормам Закона возникновение акцессорного правоотношения предшествует возникновению
основного обязательства. То есть ответственность должна быть застрахована в обеспечение обязательства, которого еще не существует у страхователя, так как контракт не заключен и у заказчика и участника торгов возникло только обязательство по заключению контракта.
Отдельно следует обратить внимание на следующее. Согласно ч. 11 ст. 9 Закона «в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней)». С точки зрения теорииправа неустойка одновременно является и способом обеспечения обязательств (в силу того, что нормы о неустойке включены в соответствующую главу ГК РФ), и мерой ответственности (потому, что 88 Кошелева В.В.неустойка уплачивается должником в виде санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнении им своих обязательств – ч. 2 ст. 330
ГК РФ).
Далее рассмотрим некоторые спорные вопросы каждого из способов обеспечения исполнения обязательств по государственному и муниципальному контракту.

БЕЗОТЗЫВНАЯ
БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ
Изменениями, внесенными в Закон Федеральным законом от 24.07.2007 г. № 218ФЗ, была установлена императивная норма относительно безотзывности банковской гарантии. То есть банковская гарантия, предоставляемая участником, с которым заключается государственный или муниципальный контракт,
не может быть отозвана гарантом – банком, иным кредитным учреждением или страховой организацией. Безусловно, это дополнение направлено на урегулирование отдельных сложных момен
тов банковской гарантии, но, тем не менее, не избавило заказчиков от других проблем, которые возникают при выборе победителем в качестве способа обеспечения исполнения контракта банковской гарантии.
Так, Закон не содержит требований к одному из существенных условий банковской гарантии – сроку ее действия, что представляет ся наиболее важным, так как такой срок должен превышать срок исполнения принципалом (поставщиком, исполнителем, подрядчиком) обязательств по контракту, без этого обеспечительная функция банковской гарантии не слишком надежна.
Возвращаясь к вопросу о независимости банковской гарантии от основного обязательства, следует отметить, что банковская гарантия не теряет своей силы в пределах установленного в ней самой
срока и что банковская гарантия действует даже в случае признания судом основного, обеспечиваемого ею обязательства недействительным.
Требование Закона о предоставлении банковской гарантии до заключения контракта затрудняет процесс ее выдачи и дальнейшей реализации в силу того, что банковская гарантия должна содержать
указание на бенефициара (государственного или муниципального заказчика), обеспечиваемое обязательство, включая все его реквизиты, сумму обеспечения основного обязательства, срок действия банковской гарантии.
Отдельные вопросы обеспечения исполнения государственного или...

СТРАХОВАНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ПО КОНТРАКТУ
Страхование ответственности по контракту в отличие от банковской гарантии и залога денежных средств позволяет не отвлекать денежные средства для внесения на счет и значительно экономит
время исполнителя на оформление обеспечения, что является большим преимуществом для участников размещения заказа. Но и здесь есть свои «подводные камни».
Страхование ответственности по контракту относится к виду страхования ответственности по договору и в соответствии со ст. 932 ГК РФ допускается только в случаях, предусмотренных законом. Таким случаем можно считать нормы, закрепленные в ст. 29 и ст. 38 Закона, в силу того, что на законодательном уровне нигде нет требований к форме разрешения возможности страхования ответственности по договору.
Законом прямая возможность установления заказчиком обеспечения исполнения контракта предусмотрена только для конкурса и аукциона.
Таким образом, в силу положений ГК РФ и Закона для заключения договора страхования ответственности по государственному или муниципальному контракту необходимо два обязательных условия:
– размещение заказа государственным или муниципальным заказчиком посредством конкурса или аукциона, в том числе и открытого аукциона в электронной форме (п. 14 ст. 41 Закона);
– наличие в конкурсной документации/документации по аукциону требования о предоставлении победителем обеспечения исполнения контракта.
В противном случае такой договор будет считаться ничтожным.
Интересным представляется случай, если исполнителем по государственному или муниципальному контракту является страховая компания, например, при размещении заказа на осуществление обя
зательного медицинского страхования, страхования ответственности владельцев автотранспортных средств и т.д., и заказчиком установлено требование предоставления обеспечения исполнения контракта. Ситуация, когда одной страховой организацией осуществляется страхование риска неисполнения или ненадлежащего исполнения по договору другой страховой компанией достаточно
экзотична. Возможно ли применение в данном случае института перестрахования и будет ли это достаточным обеспечением исполнения обязательств страховщика по государственному или муни
ципальному контракту? Анализ положений ГК РФ о страховании
Кошелева В.В.(гл. 48) допускает такую возможность, но здесь окончательный ответ сформируется только в ходе правоприменения.

ПЕРЕДАЧА ЗАКАЗЧИКУ В ЗАЛОГ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ,
В ТОМ ЧИСЛЕ В ФОРМЕ ВКЛАДА (ДЕПОЗИТА)
Залог на сегодняшний день является одним из самых надежных способов обеспечения обязательств. Его надежность проявляется в том, что интересы кредитора остаются защищенными, несмотря на
возможные изменения финансового состояния должника (залогодателя). Кроме того, залог обладает ярко выраженной стимулирующей функцией, так как в большинстве случаев залогодателем является
сам должник, заинтересованный в возврате переданного в залог имущества.
Под залогом понимается правоотношение, в силу которого кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства
получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установлен
ными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ).
Залог в силу прямого указания закона отнесен к способам обеспечения исполнения обязательств и является акцессорным, дополнительным правоотношением по отношению к основному.
Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (ст. 336 ГК РФ).
Возможность же залога денежных средств, который предусмотрен положениями ст.29, 38 Закона, является достаточно спорной.
С одной стороны, деньги отвечают всем требованиям к предмету залога, изложенным в ст. 336 ГК РФ, действующее законодательство не содержит запрета на залог данного вида имущества.
С другой стороны, «денежные средства, а тем более в безналичной форме, не могут быть предметом залога», так как не обладают одним из существенных признаков договора о залоге – возможностью ре
ализации предмета залога. Эта позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.07.1996 г. № 7965/95.
Отдельные вопросы обеспечения исполнения государственного или несмотря на то что судебные решения в Российской Федерации не признаются источником права и действуют только в отношении
конкретных лиц и правоотношений, позиция Высшего Арбитражного Суда РФ оказывает решающее влияние на судебную практику.
Поэтому залогодержатель денежных средств рискует в конфликтной ситуации лишиться судебной защиты своих прав.
Следует также обратить внимание на то, что в соответствии с нормами ГК РФ о залоге при неисполнении залогодателем обеспеченного залогом обязательства, вопервых, на предмет залога обращается взыскание, а вовторых, он подлежит продаже с публичных торгов
(ст. 350 ГК РФ).
Обращение взыскания по общим правилам ГК РФ осуществляется по решению суда, но для движимого имущества (к которому относятся и деньги) возможно без обращения в суд (ст. 349). Это обяза
тельно должно быть зафиксировано в договоре о залоге, в противном случае такое право у заказчика будет отсутствовать.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в письме от 15.01.1998 г. № 26 указал на то, что «одним из существенных признаков договора о залоге имущества является возможность реализации
предмета залога». Переход права собственности на предмет залога от залогодателя к залогополучателю по их соглашению, без проведения публичных торгов, является недействительным.
Реализация имущества должника производится, как было сказано выше, путем продажи на торгах в порядке, установленное процессуальным законодательством. В случае же внесудебного обращения
взыскания на предмет залога процедура его реализации регулируется договором между залогодателем и залогодержателем, так как в этой ситуации процессуальные нормы не применяются, а действуют общие правила ГК РФ (ст. 421, 447–449).
Очевидно, что и наличные деньги, не относящиеся к нумизматическим ценностям, не могут быть предметом куплипродажи, в том числе и с публичных торгов.
Одним из выходов из сложившейся ситуации должен стать залог вклада (депозита), который был разрешен к использованию при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд Фе
деральным законом от 24.07.2007 г. № 218ФЗ.
Депозиты (вклады) представляют собой определенные суммы денежных средств, размещенные на хранение в кредитную организацию от имени частного или юридического лица, которым за исполь
зование этих сумм в деятельности указанной организации может начисляться определенный процент (Письмо Центрального Банка РФ от 27.03.1996 г. № 251322 «О методических рекомендациях по
проверке депозитных операций»).
Согласно ст. 128 ГК РФ деньги относятся к вещам, а имущественные права, в том числе и связанные с деньгами, – к иному имуществу, т.е. деньги и связанные с ними имущественные права являются
различными видами объектов гражданских прав. Таким образом, можно обойти сложившуюся судебную практику о невозможности использования в качестве предмета залога денежных средств: депозит (вклад), являясь имущественным правом, может выступать предметом залога, что в настоящее время широко применяется, на пример, в банковской сфере при выдаче кредитов.
Необходимо отметить, что в соответствии с нормами ст. 339 ГК РФ для договора о залоге обязательна письменная форма, несоблюдение которой влечет недействительность договора о залоге
(п. 4 ст. 339 ГК РФ). Возникает вопрос о том, на какой стадии размещения заказа следует заключать договор на залог денежных средств. Закон не дает ответа на данный вопрос, имеется лишь
указание на то, что государственный контракт заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается контракт, одной из обеспечительных мер, предусмотрен
ной ч. 4 ст. 29 Закона (при проведении аукциона – аналогично).
Представляется логичным, если первым предпринимать шаги к заключению договора о залоге будет победитель (например, путем направления одновременно с государственным контрактом
подписанных с его стороны двух экземпляров такого договора), так как именно победителю принадлежит право выбирать способ обеспечения исполнения обязательств. Заказчик же со своей сто
роны может «напомнить» участникам размещения заказа об обязанности заключения договора залога путем указания на это в документации, а также приложить рекомендуемую форму такого
договора, прописав, что в «договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также
содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество» (п. 1 ст. 339 ГК РФ).
При этом если участник торгов решит предоставить обеспечение в виде залога вклада (депозита), то ему до заключения контракта и договора залога необходимо еще оформить договор депозита и уве
домить банк о том, что данный депозит будет заложен.
Отдельные вопросы обеспечения исполнения государственного или
Это лишь некоторые аспекты обеспечительных мер, применяемых в системе размещения заказов для государственных и муниципальных нужд.
В рамках настоящей статьи хотелось бы также обратить внимание на следующие вопросы.
Возможно ли установление требования внесения обеспечения исполнения контракта, например, при заключении контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) или при прове
дении запроса котировок? Формулировки, используемые в Законе, не дают четкого ответа на данный вопрос.
Однозначно, что помимо предусмотренного Законом требовать от участника размещения заказа на стадии размещения заказа нельзя ничего. Однако это не запрещено в процессе исполнения контракта.
То есть если заказчик устанавливает обеспечение исполнения обязательств сверх того, что допускает Закон, он его вправе потребовать только после заключения контракта. Например, установление такого
обеспечения в контрактах, заключенных по результатам запросов котировок.
С другой стороны, если рассматривать правоотношения сторон при размещении заказов как соглашение сторон, в котором офертой является извещение, документация и проект контракта, а акцептом – предложение участника, можно сделать вывод о том, что стороны вправе выбрать любой способ обеспечения обязательств. Более того, гражданское законодательство не содержит запрета на установление нескольких обеспечительных мер (что, кстати, широко применяется на практике, например, два поручителя или залог и поручительство).
Также нормы ст. 766 ГК РФ содержат прямое указание на включение в государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд условия о способах обеспечения исполнения обязательств сторон. При этом способ размещения заказа не имеет значения.
Вместе с тем следует учитывать, что для применения того же страхования ответственности по контракту необходимо прямое указание на это в законе.
В случае если контракт заключается с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) по основанию, предусмотренному п. 11 ч. 2 ст. 55 Закона, то он должен быть заключен на условиях, пре
дусмотренных документацией, в том числе должно быть предоставлено обеспечение исполнения контракта, если таковое было установлено заказчиком. Иные случаи несостоявшихся торгов (п. 8, 9, 10 ч. 2 ст. 55 Закона) также предполагают безусловное соблюдение требований документации.
Возникают сложности и при предоставлении обеспечения исполнения контракта бюджетным учреждением. Согласно положениям п. 4 ст. 29 Закона «если победителем торгов или участником конкурса, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставления обеспечения исполнения контракта не требуется». Представляется, что данную норму нельзя рассматривать как ограничение законодателем права на предоставление обеспечения исполнения контракта бюджетным учреждением, в случае если оно сочтет нужным его предоставить.
Правовая проблема существует и при применении положений Закона, касающихся изменения цены контракта. Не совсем понятно, как быть в ситуации, если цена будет, например, уменьшена – должен ли изменяться при этом размер обеспечения исполнения контракта. Ведь если он останется прежним, то размер выплаты в случае неисполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) государственного или муниципального контракта, будет выше реальной цены контракта, а если цена контракта увеличится, не будет соблюден «бюджетный интерес».
Еще одним из вопросов, с которыми сталкиваются стороны призаключении государственного или муниципального контракта, является следующий: возможно ли зачесть в счет суммы обеспечения ис
полнения контракта сумму, внесенную в качестве обеспечения заявки на участие в торгах, и, если ее недостаточно, то предоставить обеспечение исполнения контракта только на недостающую сумму.
Ответ на этот вопрос можно дать, проследив последовательность действий заказчика при заключении контракта: сначала участник, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта, стороны заключают контракт, а только затем за казчик возвращается денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в торгах (п. 5 ст. 29, п. 5 ст. 38 Закона).
При этом в силу требований Закона для заказчика предусмотрена обязанность возвратить обеспечение заявки на участие в торгах.
Следовательно, такая схема взаимозачета невозможна при размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.
На практике заказчики могут столкнуться с отказом банка либо страховой компании в удовлетворении требований в случае неисполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) государственного
или муниципального контракта, если в контракт были внесены какие-либо изменения или дополнения. Это право предоставлено им, в частности, в силу ст. 376 ГК РФ. Избежать этого можно, включив
соответствующую оговорку в текст документации.
В настоящей статье была рассмотрена только часть проблемных вопросов, связанных с институтом обеспечения исполнения государственного и муниципального контракта при размещении заказов, ответы на многие из которых мы сможем получить только в ходе становления правоприменительной практики, в том числе и судебноарбитражной.

Кошелева В.В.